EU-richtlijn tegen belastingontwijking onvoldragen

De Europese Commissie heeft eind januari de anti-BEPS directive tegen belastingontwijking gepubliceerd. Een historisch document: als de directive wordt aangenomen, worden belangrijke terreinen van de vennootschapsbelasting geharmoniseerd. Het huidige voorstel verdient ondersteuning maar is nog niet voldragen, betoogt Stan Stevens.

De anti-BEPS directive heeft als doelstelling internationale belastingontwijking van ondernemingen te bestrijden. Op zich is er dus niets mis met de intentie van de richtlijn. Soevereine landen maken hun eigen belastingstelsel en doordat de fiscale regels per land verschillen, ontstaan er mogelijkheden voor belastingarbitrage. Een aantal multinationals heeft de afgelopen jaren gebruik gemaakt van fiscale structuren om hun belastingdruk te minimaliseren. Deze structuren zijn legaal. In alle landen wordt aan de relevante fiscale wet- en regelgeving voldaan.

Desalniettemin worden multinationals aangesproken op hun fiscale gedrag: ze zouden niet hun fair share aan belastingen betalen. Uiteraard mag iedereen de ander zijn ethische norm voorhouden, maar het is ook een taak van politici om er voor te zorgen dat gewenste normen in wet- en regelgeving wordt neergelegd, zeker indien de inhoud van de norm niet zo duidelijk is en/of politiek omstreden. Het is de functie van de democratie om een redelijk evenwicht te vinden tussen botsende belangen en normen.

Verstoring van concurrentieverhoudingen

In dat opzicht is het zeer toe te juichen dat de Europese Commissie de handschoen heeft opgepakt en Europese regelgeving heeft voorgesteld op het gebied van de directe belastingen. Het voorstel is naar mijn mening echter nog niet voldragen. De inhoud is op sommige punten strijdig met de principes van de Europese Unie zoals de vrije markt en leidt bovendien tot een verstoring van de concurrentieverhoudingen tussen de lidstaten. Wat is er aan de hand?

Deelnemingsvrijstelling 

Een van de belangrijkste fiscale faciliteiten is de deelnemingsvrijstelling. Het doel daarvan is dubbele belastingheffing te voorkomen over winsten die door een dochtervennootschap worden uitgekeerd aan een moedermaatschappij. Dat principe wordt ook in Europa onderschreven. Op grond van de moeder-dochterrichtlijn zijn lidstaten verplicht een vrijstelling te geven voor de vennootschapsbelasting voor dividenden die door een moedervennootschap worden ontvangen van een dochtervennootschap. Het alternatief is dat verrekening van vennootschapsbelasting wordt gegeven.

Het verschil tussen een vrijstelling en een verrekening kan aan de hand van een voorbeeld eenvoudig worden geïllustreerd:

BV A is gevestigd in land A met een belastingtarief van 25%. BV A heeft een dochter, B Ltd, in land B waar het belastingtarief 15% bedraagt. De winst die B Ltd maakt, bedraagt 100 en wordt volledig uitgekeerd als dividend. BV A heeft een winst (exclusief het dividend van 200). De belastingdruk bij een vrijstellingsregime is 65 (Land A 50 en Land B 15). Het dividend wordt immers niet belast in land A. Bij een verrekening wordt de belastingdruk 75 (25% van 300). Land B heft nog steeds 15 en in land A wordt 75 geheven en mag 15 worden verrekend, waardoor in land A een belasting resulteert van 60.

Het financiële verschil tussen beide stelsels is helder. De belastingdruk op de winst van B Ltd is in een vrijstellingsregime gelijk aan het effectieve tarief van land waar de onderneming actief is. Bij een verrekeningsstelsel wordt bijgeheven tot het tarief van de moeder. Aangenomen wordt dat een vrijstellingsregime economisch efficiënter is, omdat de ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn geconfronteerd worden met een gelijke belastingdruk. Nederland heeft daarom altijd een vrijstellingsregime voorgestaan.

Fiscale voordelen om zeep

In de BEPS richtlijn is het voorstel opgenomen dat de vrijstellingsmethode verplicht moet worden vervangen door een verrekeningsmethode (switch over) indien het statutaire belastingtarief in het land van de dochtervennootschap minder is dan 40% van het statutaire tarief van de moeder. In Nederland moet de vrijstelling dus worden vervangen door een verrekening, indien het tarief minder is dan 10%. 

Het is zeer opmerkelijk dat deze verplichte switch over ook geldt indien de dochtermaatschappij reële economische activiteiten heeft, zoals productie en/of verkoopactiviteiten. Er is dan geen sprake van misbruik en het land van de dochtervennootschap wordt in feite beperkt in zijn belastingsoevereiniteit. Fiscale voordelen (een laag tarief om investeringen aan te trekken) worden door de lidstaten van de Europese Unie om zeep geholpen. De verrekeningsmethode gaat alleen gelden voor dochterondernemingen die buiten de EU zijn gevestigd.

Ook de verwijzing naar het statutaire tarief van het land waar de moedermaatschappij is gevestigd, heeft vreemde effecten. In Ierland is het tarief 12,5%. Dat betekent dat Ierland pas een verrekening hoeft te geven als het belastingtarief van de dochtervennootschap 5% is. Deze bepaling stimuleert dus om holdings te vestigen in Ierland in plaats van in Nederland. Als Nederland competitief wil blijven als vestigingsland voor holdings, moet het algemene tarief voor de vennootschapsbelasting omlaag. De switch over is zo een prikkel voor kleine landen het tarief te verlagen. Om dat te voorkomen, zou het logischer zijn te bepalen dat de vrijstelling vervalt indien het tarief van de dochtervennootschap minder dan 10% bedraagt.

Introductie van CFC-regels

In het kader van het bestrijden van belastingontwijking is een switch over te begrijpen indien de dochtervennootschap geen reële of mobiele economische activiteiten heeft. In de BEPS richtlijn is voor die specifieke situatie echter ook een zogenoemde CFC regeling voorgesteld. CFC staat voor Controlled Foreign Company. Indien een moedermaatschappij samen met een verbonden lichaam direct of indirect meer dan de helft van de zeggenschapsrechten of kapitaal bezit of is gerechtigd tot meer dan de helft van de winst, is sprake van control. De winst van een CFC wordt – voor zover deze niet is uitgekeerd als dividend - toegerekend aan de moedermaatschappen en in het land van vestiging van de moeder belast. Deze toerekening is aan de orde indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

1. de inkomsten van de CFC moeten voor meer dan de helft bestaan uit mobiele inkomsten zoals rente, royalty’s, dividend, leasing, verkoopwinsten, bepaalde inkomsten uit onroerende zaken, inkomsten uit bank of verzekeringsactiviteiten en inkomsten uit dienstverlening binnen de groep (bv. inkoopkantoor);
2. de inkomsten van de CFC moeten laag worden belast. Een CFC is laag belast indien het effectieve belastingtarief van de CFC minder is dan 40% van het effectieve tarief van de moedermaatschappij.

De CFC regels gelden primair voor derde landen. Dat zijn landen die geen lidstaat zijn van de Europese Unie zoals bijvoorbeeld erkende belastingparadijzen als de British Virgin Islands, maar ook de Verenigde Staten, Brazilië enz. De CFC regels kunnen ook worden toegepast op een dochtervennootschap die gevestigd is in de Europese Unie indien sprake is van misbruik. De vestiging in het buitenland moet dan ‘wholly artificial’ zijn. Kort door de bocht: de CFC vennootschap is een brievenbusmaatschappij met nagenoeg geen eigen economische activiteiten en onvoldoende gekwalificeerd personeel om de (gepretendeerde) activiteiten uit te voeren.

Tegen CFC regels bestaan niet echt principiële bezwaren, anders dan dat ze in de praktijk ingewikkeld toepasbaar zijn en tot dubbele heffing kunnen leiden. De voorgestelde regeling leidt ook aan dat euvel.

Introductie van earning stripping rules

De derde maatregel die wordt voorgesteld, is de invoering van zogenoemde earning stripping rules. Deze regeling heeft als doel te voorkomen dat ondernemingen excessief gefinancierd worden met vreemd vermogen. De voorgestelde regeling houdt in dat de rente die per saldo verschuldigd is (aan banken of groepsvennootschappen) slechts in aftrek komt tot maximaal 30% van de EBITDA. Er zijn twee uitzonderingen voorgesteld:

1. de MKB-vrijstelling: de per saldo verschuldigde rente die minder is dan EUR 1 miljoen is altijd aftrekbaar;
2. de groepsvrijstelling: de verhouding eigen vermogen / totale activa van de belastingplichtige wijkt niet wezenlijk (maximaal 2%) af van dezelfde ratio voor de groep waartoe belastingplichtige behoort. De gedachte van deze tegemoetkoming is dat de belastingplichtige niet excessief gefinancierd is met vreemd vermogen, omdat de totale groep veel vreemd vermogen heeft en dat blijkbaar economisch rationeel is omdat derden bereid zijn de lening te verstrekken.

Nederland kent nu al een groot aantal antimisbruikbepalingen die de aftrek van rente kunnen beperken. Daarnaast moet ook nog rekening worden gehouden met jurisprudentie. Als de voorgestelde regeling wordt ingevoerd, is het hoog tijd om te snoeien in de bestaande regelingen.

Overige maatregelen

Een andere belangrijke maatregel om belastingontwijking te voorkomen, is de regel dat voor de fiscale kwalificatie van rechtsvormen en financiële instrumenten wordt aangesloten bij de kwalificatie in het bronland. Nu kan het zo zijn dat een financieel instrument in het ene land wordt gezien als kapitaal en in het andere land als een lening. Dat kan tot gevolg hebben dat de rente in het ene land aftrekbaar is als rente, maar in het andere land niet belast wordt omdat sprake is van dividend. De voorgestelde regeling bepaalt dat als de rente aftrekbaar is, deze in beginsel ook belast moet worden.

Voorts wordt er een exitheffing voorgeschreven als een onderneming wordt verplaatst naar het buitenland. Nederland heeft echter al een dergelijke bepaling.

Tot slot worden de landen verplicht een algemene antimisbruikbepaling in de wet op te nemen. In Nederland kan de belastingdienst fiscale structuren die in strijd zijn met doel en strekking van de wet en waarbij de belastingplichtige het motief heeft belasting te besparen (dus geen andere zakelijke oogmerken heeft voor de opzet), al bestrijden met een beroep op fraus legis. De algemene misbruiktoets voegt daaraan weinig toe.

Internationale aanpak

De anti-BEPS directive is naar mijn mening nog niet voldragen. Het initiatief verdient wel ondersteuning. Een aanpak op Europees en OESO niveau biedt de meeste mogelijkheden voor de aanpak van belastingontwijking, terwijl tegelijkertijd voorkomen kan worden dat dubbele heffing ontstaat. Het huidige voorstel leidt echter nog tot verstoring van de concurrentieverhoudingen en raakt ook situaties waarbij er geen sprake is van misbruik.

Prof. dr. Stan Stevens is bijzonder hoogleraar Fiscale Economie aan TIAS School for Business and Society. Tevens is hij partner bij HVK Stevens, waar hij advies geeft over fiscale vragen rond binnen- en buitenlandse investeringen, financieringen, bedrijfsopvolging en tax planning.

Executive Master of Finance & Control / Register Controller

Geef een gedegen invulling aan je rol als Register Controller en vergroot je inzicht met de meest recente wetenschappelijke kennis en theoretische denkkaders uit de Executive Master of Finance and Control.